文章来源：《中国社会科学》2017年第10期。

1982年后，中国宪制和法治确立权力制约权力最重要和最明显的例子是1989年4月4日第七届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国行政诉讼法》，该法明确规定司法权对行政权的监督制约。注释: [1]在词义和形式上，依宪治国和宪政并没有区别，都是指国家公权力的组织和运作由宪法规定，执掌国家公权力的机关和公职人员都必须依宪法行使公权力。

西方国家早期的宪政理论宣扬干事最少的政府是最好的政府，将有限政府的理论推向极端。五、中国依宪治国和法治政府建设特别强调正确处理国法与党规、硬法与软法的关系 中共十八届四中全会将中国共产党党内法规确定为中国特色社会主义法治体系的组成部分，作为中国特色社会主义法治体系五大子体系之一。对此，中国特色的宪制和法治要求坚持形式法治和实质法治的统一。正因为如此，中华人民共和国从第一部宪法起，就一直规定实行人民代表大会制度：中华人民共和国的一切权力属于人民。这些方面的制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面。

与之相适应，作为社会法的软法也在不断生长、发展，其中包括各种已经形成和正在形成的公民社会规则或惯例，如公民和公民团体通过申请政府信息公开监督公权力的社会规则和惯例。中国特色的宪制和法治既注重建立防止、避免公权力滥权和干坏事的机制，也注重建立鼓励、促使公权力依法作为和积极干好事的机制。[2]中国共产党十八届四中全会决定强调，社会主义法治必须坚持党的领导，党的领导必须依靠社会主义法治。

[25]参见习近平2014年2月28日在中央全面深化改革领导小组第二次会议上的讲话，《人民日报》2014年3月1日。然而，在某些特定情况下，执法者可以不遵守，而在法律赋予的裁量权的范围内作出行政行为，因为行政机关制定裁量基准时难于对执法现场可能发生的所有情形均予以考虑，所以执法者在遇到行政机关制定裁量基准时未考虑的情形时，允许其超裁量基准而自由裁量。中国的宪制和法治之所以一直坚持以人民代表大会制度为基础，是因为人民代表大会制度特别适合中国国情，在中国实行人民代表大会制度具有诸多优越性。目前我国正处于国家公权力逐步向社会转移的转型时期，公民社会日益成长。

习近平总书记指出：凡属重大改革都要于法有据。在域外某些国家，特别是不成文宪法国家，如英国，宪法惯例(constitutional conventions，或称政治惯例)是重要的宪法渊源之一。

要做到这一点，就必须正确处理执政党与人大、政府、监察委员会、人民法院、人民检察院等国家机关的关系。其四，坚持党的领导，是社会主义法治的根本要求，是党和国家的根本所在、命脉所在，是全国各族人民的利益所系、幸福所系，是全面推进依法治国的应有之义。发展党内民主，通过党内民主选举、民主决策、民主管理、民主监督带动和促进国家层面的民主选举、民主决策、民主管理、民主监督具有极为重要的现实意义。当然，由于中国共产党在中国的特殊地位，党内法规对党务的调整必然影响和涉及国务。

[5]权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败出自英国思想史学家阿克顿勋爵(1832-1902)撰写的《自由与权力》一书(侯建、范亚峰译，商务印书馆2001年版，第285页);一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验出自法国思想家孟德斯鸠(1689-1755)撰写的《论法的精神》一书(张雁深译，商务印书馆2005年版，第184页)。不管怎样，这些制约并不在总体上影响人民代表大会制度提供权利制约权力机制的优越性。怎么实现执政党依法执政、科学执政和民主执政呢？其核心还是靠硬法，通过硬法保障执政党在宪法和法律范围内活动，同时也必须靠软法，以软法规范执政党的组织和各种执政行为与活动。其二，建立奖优罚劣、奖勤罚懒的严明的奖罚制度，促使公权力执掌者为民办事，建功立业。

然而，一个国家的宪法和法律(特别是宪法)不可能频繁地修改。[26]在改革实践中，有些事项只是一种改革实验，尚不具备启动修法、立法的条件，立法者可以主动授权执法者在特定时期暂停实施某一特定法律法规，或者某一特定法律法规的某一特定部分或某一特定条款。

党内法规虽然不是国家立法机关制定的硬法，但它属于规范国家治理行为的重要软法。[18]尽管在一直实行人民代表大会制度的过程中，国家的发展也走过弯路，遭受过挫折，但那不是人民代表大会制度本身的问题，而恰恰是当时党和国家政策、路线背离了人民代表大会制度所造成的问题，也是当时人民代表大会制度不完善导致的问题。

公共图书馆共藏书9.7亿册，总流通人次7.45亿次。判例的直接效力仅及于法院，但对法院以外的国家机关进行国家治理亦有一定的约束力。其次，在执法方面，我国推出了一系列为民、便民，有助于公民权利有效实现的改革措施，如行政审批制度的放管服改革、最多跑一次改革。城镇单位在岗职工年平均工资从1978年的615元增长到2017年的76121元，扣除物价因素，年均增长7.7%。在英美法系国家，判例称为判例法，对今后本级和下级法院审判同类案件有法律约束力，相当于硬法。必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。

六、中国依宪治国和法治政府建设特别强调正确处理形式法治和实质法治的关系 法治首先是指形式法治。中国宪制、法治的重要特色之一是在对公权力加以严格监督制约的同时，鼓励公权力执掌者积极干事创业。

我国是成文宪法国家，但是由于正处在社会转型时期，宪法和法律需要适应国家政治、经济、文化的不断发展变化而作出相应的发展变化。最后，公民受教育权和文化权的保障水平显著提升。

我国改革开放四十多年来，法治建设之所以能较顺利展开和推进，并在不同阶段均取得一定突破和进展，基本经验之一就是坚持党的领导。因此，其构成此种特色最基础和最本源的理由和根据。

在整个改革过程中，都要高度重视运用法治思维和法治方式，发挥法治的引领和推动作用，加强对相关立法工作的协调，确保在法治轨道上推进改革。现代的国家民主，尤其是现代大国的民主，只能实行代议制、代表制。他们认为，根据我国当前的立法体制和立法能力，立法很难适应发展、改革、创新的需要，有些法律一时半会出不来，有些法律过时，不好用，怎么办，发展、改革、创新不能停下来，因此只能突破现行法律而先行先试。党的十一届三中全会之所以在当时提出这样的十六字方针，是有着反思十年文革教训的历史背景的。

不过，党内法规的基本定位无疑属于软法的范畴，而非国家法和硬法。党的十八大和十九大均提出了两个一百年的目标，即在中国共产党成立一百年时全面建成小康社会，在新中国成立一百年时建成富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化国家。

全国人民代表大会、地方各级人民代表大会和其他国家机关，一律实行民主集中制。其适用非基本法不合适，可选择适用基本法。

在我国行政诉讼中，司法机关只审查行政机关行政行为的合法性，而不对人民代表机关的权力行使进行监督制约，不审查法律的合宪性。中国宪制和法治的特色在于，宪法和法律在健全、完善对公权力的控制、制约机制时，还注重建立和完善激励公权力，调动公权力积极性，促使其敢于作为，敢于担当，充分发挥其治国理政和为民办事的作用的机制。

卢梭认为，主权既然不外是公意的运用，所以就永远不能转让。对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定。这些无疑有利于激发公权力执掌者的斗志，促使其积极作为，干事创业。这一特色既体现于我国宪法的文本，又体现于我国依宪治国、依法治国的实践。

其三，执法者通过法律解释为改革寻求法律依据。然而，良法、恶法的判断非常复杂，对于良与恶由谁判断，公民、法人和其他组织可否自行判断法的良与恶而决定遵守或不遵守，执法机关可否自行判断法的良与恶而决定执行或不执行，法的良与恶有一个度的问题，达到多大程度的恶，公民、法人和其他组织才可以自行决定不遵守，执法机关才可以自行决定不执行等问题，不是随便可以认定的。

首先，在立法方面，我国制定了一系列维护和保障公民权利的法律法规，如《行政诉讼法》《国家赔偿法》《物权法》《侵权责任法》《老年人权益保障法》《妇女权益保障法》《残疾人权益保障法》等，同时，我国也废除了一些违反宪法原则和精神，不利于公民人权保障和公民权利实现的法律法规，如《劳动教养条例》《收容遣送条例》《房屋拆迁条例》等。[14]参见《邓小平文选(第二卷)》，人民出版社1983年版，第330页、第333页。

其二，国家机关可以通过不断探索和创新，形成和积累依法独立行使职权与接受党的领导两者辩证统一的做法和惯例，以规范其行为。各种法律法规将社会主义核心价值观和宪制、法治的理念、精神、原则融入其中。